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教育频道 > 职业教育 > 2007国家司法考试冲刺、考题预测 > 司法考试重点

司考行政法与行政诉讼法三十五个备考考点

  考点一:合法行政原则

  合法行政原则,也称行政合法性原则,是指行政机关的活动必须遵守法律。合法行政是行政法的首要原则,其他原则都是这一原则的延伸。合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

合法行政原则,其内容包括:(1)行政机关必须遵守法律,即“依法行政”。行政机关违反法律作出的规定和决定,不能取得法律效力。行政机关不积极执行和实施法律规定的义务,就将构成不作为违法。(2)行政机关应当依照法律授权活动,即“无法律无行政”。没有法律根据,行政机关不得作出影响公民合法权益或者增加公民义务的决定。否则,就将构成行政违法。

  考点二:派出行政机关

  派出行政机关,简称派出机关,是指一级政府派出的行政机关,相当于一级政府。只包括三种:(1)地区行署,是省、自治区政府经国务院批准设立的,领导县政府。(2)区公所,是县、自治县政府经省、自治区、直辖市政府批准设立的,领导乡政府。(3)街道办事处,是市辖区、不设区的市政府经上一级政府批准设立的,指导居民委员会。

  考点三:地方行政机关

  地方行政机关,是指在一定行政区域内由人大产生的政府及其工作部门。地方行政机关,有普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关三种。(1)普通地方国家行政机关,是指除民族自治地方和特别行政区以外的,按照行政区划由各级人民代表机关产生的地方行政机关。包括省、市、县、乡四级政府及其工作部门。(2)民族自治地方行政机关,是指由民族自治地方人民代表机关产生的地方行政机关,即自治区、自治州和自治县的政府及其工作部门。在行政法上,同普通地方国家行政机关没有大的差别。(3)特别行政区行政机关,是根据宪法和特别行政区基本法产生的特别行政区的政府系统。这不属于行政法考查的内容。

  考点四:公务员的辞退

  辞退是因为公务员担任公职存在缺陷,国家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。辞退的条件是:(1)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的。(2)不胜任现职工作,又不接受其他安排的。(3)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的。(4)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的。(5)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天,或者一年内累计超过30天的。但是,因公致残被确认丧失或者部分丧失工作能力的、患病或者负伤在规定的医疗期内的、女性公务员在孕期产假哺乳期内的,不得辞退。

  考点五:具体行政行为的成立

  具体行政行为的成立,是指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立的一般条件是:(1)在主体上,作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关,实施该具体行政行为的工作人员意志健全且具有行为能力。(2)在内容上,向对方当事人作出具有效果意思的表示。(3)在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。

  考点六:具体行政行为效力的种类

  具体行政行为具有公定力。公定力是指具体行政行为一经作出,就假定合法的法律效力,一般包括确定力、拘束力和执行力。(1)确定力,是指具体行政行为生效后,具有不可变更力,即不再争议、不得更改的效力。具体行政行为非由法定机关经过法定程序,不得随意撤销或改变。(2)拘束力,是指具体行政行为生效后,行政机关和当事人都必须遵守,其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。(3)执行力,是指具体行政行为生效后,行政机关有权采取国家强制力,使行政行为的内容得以实现的效力。

  考点七:具体行政行为的一般合法要件

  (1)有确凿的事实证据。(2)正确适用法律法规。适用法律不能取决于行政官员的任意和偏好,而必须以法律所要求的事实条件作为适用法律的根据。(3)遵守法定行政程序。法定程序赋予行政方法和形式以权利义务的法律属性,要求行政机关行使职权时必须遵守,如听证程序。这里要区分严重违反程序和一般的程序瑕疵。具体行政行为表达中的明显疏忽,如细微的书写错误、计算错误等,不具有违法性,但如果给公民带来损害,行政机关应对自己的过错承担赔偿责任。(4)没有超越职权。行政机关应当在法律授予的权限以内活动。行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。(5)没有滥用职权。行政机关在进行行政管理时,不只是机械和简单地按照有关法律和有关条款办事,而且还要执行法律的精神和立法目的。常见的滥用职权,如行政处罚的畸轻畸重、不公平对待、不正当考虑等。

  考点八:行政许可的撤销

  一、可以撤销。行政许可机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,发现存在以下任一情形,可以撤销行政许可:(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(5)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。二、应当撤销。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。三、撤销的例外。撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。

  考点九:申请人和被许可人的法律责任

  申请人违法,予以行政处罚,情节严重的追究刑事责任。常考的主要是两种行政处罚:(1)行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。(2)被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可。

  考点十:行政处罚的种类

  行政处罚法列举了六类行政处罚,并规定了其他行政处罚种类的规定办法。这六类行政处罚分别是:(1)警告。即对违法行为人进行谴责以示警戒,是最轻微的处罚。必须采用书面的形式。注意与行政处分的警告的区别。(2)罚款。即针对违法行为人的合法收入,对违法行为人设定金钱给付义务。注意与行政强制措施的罚款、排除妨碍诉讼的强制措施的罚款的区别。(3)没收违法所得、没收非法财物。违法所得是指违法行为人因违法行为所获得的金钱或其他财物。非法财物是指违法行为人所占有的违禁品或实施犯罪行为所使用的工具和物品。注意与刑罚中的没收的区别。(4)责令停产停业。限制违法行为人从事生产经营活动,附有限期改进或整顿要求,在限期内改正违法行为,可以恢复营业。注意与责令改正的区别。(5)暂扣或者吊销许可证、执照。意味着违法行为人从事某种活动的能力被限制或剥夺。仅适用于已取得某种许可权利的相对人。(6)行政拘留。也叫治安拘留,只有县级以上公安机关才能行使,限制违法行为人短期人身自由。被裁决拘留的人交纳保证金或提供保证人的,在复议与诉讼期间,拘留可暂缓执行。

  注意:其他处罚种类的设定,只能由法律和行政法规规定。常见的有三种:(1)通报批评。指行政机关将对违法者的批评公布于众,指出违法行为,予以公开谴责。一般适用具有较大危害后果的违法行为。(2)劳动教养。指对有轻微犯罪行为,但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人予以强制性教育改造的处罚措施。由省级政府或大中城市的劳动教养管理委员会审查决定。期限一般为1~3年,必要时延长1年。《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充决定》对劳动教养作出具体规定。(3)驱逐出境。与禁止入境或出境、限制离境均针对违反行政法律规范的外国人,由公安、边防、安全机关作出。

  考点十一:行政处罚的实施机关

  一、行政机关

  行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

  二、被授权组织

  作为行政机关行使行政处罚权的例外,某些组织在法定条件下可以成为行政处罚的实施者,按照行政处罚权的来源,这种组织可以分为两类。法律、法规直接授予行政处罚实施的,称为法律、法规授权的组织;行政机关委托给予行政处罚实施权的,称为行政机关委托的组织。这两类非政府组织实施行政处罚的条件和法律特征不同。

  考点十二:简易程序(当场决定程序)

  一、适用简易程序的条件

  (1)违法事实确凿,并有法定依据;

  (2)处罚种类是警告或者罚款(对公民处以50元以下;对法人或者其他组织处以1000元以下)。

  二、执法人员的处罚程序

  (1)表明身份。执法人员(可以是一个人)应向相对人出示执法身份证件。

  (2)说明理由。执法人员应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  (3)听取陈述、申辩。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

  (4)作出处罚决定。行政执法人员填写行政处罚决定书,载明有关事项,签名或盖章后当场交付当事人。然后,将行政处罚决定报所属行政机关备案。

  考点十三:行政强制措施的分类

  根据针对对象的不同,行政强制措施可以分为三种:(1)对人身的强制。是指公安、海关等行政机关对那些可能威胁现行的社会秩序或公共利益或者拒不履行法定或规定义务的行政相对人,所采取的限制人身自由或迫使其履行义务的强制措施。根据我国现行有关法律、法规的规定,对人身的强制措施主要有:收容审查、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔离、强制遣返、强制带离现场等。(2)对财产的强制。是指行政主体对负有履行法定财产义务,却拒不履行的行政相对人,所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。根据我国现行法律、法规的规定,对财产的强制措施主要有:查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还等。(3)对行为的强制。是指行政主体对拒不履行行政作为或不作为义务行政相对人,所采取的强制其履行作为或不作为义务的行政强制措施。如强制许可、强制登记、强制检定。

  考点十四:政府采购方式

  一、公开招标方式

  应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。

  不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

  二、邀请招标方式 (1)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的。 (2)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

  三、竞争性谈判方式

  (1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

  (2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

  (3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;

  (4)不能事先计算出价格总额的。 四、单一来源采购方式

  (1)只能从唯一供应商处采购的;

  (2)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

  (3)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

  五、询价方式

  采购的货物规格、标准统一,现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。

  考点十五:政府采购程序

  一、招标的程序

  1.采取邀请招标方式采购的,采购人应当随机选择3家以上的供应商,并向其发出投标邀请书。

  2.货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日。

  3.在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:

  (1)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的;

  (2)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

  (3)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

  (4)因重大变故,采购任务取消的。

  废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。

  4.废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

  二、竞争性谈判的程序 1.成立谈判小组。由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的2/3;

  2.制定谈判文件;

  3.确定邀请参加谈判的供应商名单。确定不少于3家的供应商;

  4.谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判;

  5.确定成交供应商。谈判结束后,所有参加谈判的供应商最后报价,采购人从成交候选人中确定成交供应商。

  三、单一来源采购的程序未作实质要求。

  四、询价的程序

  1.成立询价小组。同“谈判小组”;

  2.确定被询价的供应商(名单不少于3家);

  3.询价。供应商一次报出不得更改价格;

  4.确定成交供应商。

  五、履约验收

  采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。

  六、文件保存

  采购人、采购代理机构对采购文件应当妥善保存。保存期限为从采购结束之日起至少保存15年。

  考点十六:监察对象

  国务院监察机关对下列机关和人员实施监察:(1)国务院各部门及其公务员;(2)国务院及国务院各部门任命的其他人员;(3)省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员。

  县级以上地方各级人民政府监察机关对下列机关和人员实施监察:(1)本级人民政府各部门及其公务员;(2)本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员;(3)下一级人民政府及其领导人员。此外,县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察。

  考点十七:可以申请行政复议的事项

  确定行政复议受案范围,有三个标准:

  一、具体行政行为标准

  常见的侵权具体行政行为有:行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的行为。注意:肯定列举的目的在于提示,并不是说只受理这些具体行政行为。

  但是,行政复议的受案范围不仅仅限于具体行政行为。申请人在对具体行政行为申请复议的同时,可以对该具体行政行为所依据的部分抽象行政行为,提出进行审查的请求,即“附带审查”。这些抽象行政行为包括:(1)国务院部门的规定,部门规章除外;(2)县级以上地方各级政府及其工作部门的规定,地方政府规章除外;(3)乡镇人民政府的规定。注意:行政诉讼中法院不能对抽象行政行为进行附带审查。

  二、权利标准

  行政复议法将公民的合法权益都纳入保护范围,不限于人身权和财产权。也就是说,行政复议保护的权利的范围比行政诉讼要大。行政诉讼保护的权利主要是人身权、财产权,其他权利要由单行的法律、法规来规定。而行政复议则不受此限制。

  三、合法性、合理性标准

  行政复议对具体行政行为不仅进行合法性审查,还进行合理性审查。这与行政诉讼不同,行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性。

  考点十八:行政复议的排除事项

  行政复议的受案范围明确排除了以下三种行为:

  (1)内部行为,是指行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。当事人不服,可以按照法律、行政法规的规定提出申诉。

  (2)行政调解,是指行政机关对民事纠纷所作出的调解。当事人不服,可以提起民事诉讼。

  (3)行政仲裁,是指行政机关对劳动争议所作出的仲裁。当事人不服,可以提起民事诉讼。

  注意:以上行为,本身并不是行政行为,更不是具体行政行为。在此列举的目的,依然在于提示,并不意味着只有这些行为不能申请复议。行政诉讼所排除的事项,行政复议往往也不能受理。

  考点十九:复议前置案件复议机关不作为的处理

  法律、法规规定复议前置案件,行政复议机关决定不予受理(拒绝履行),或者受理后超过行政复议期限不作答复(拖延履行),申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内,提起行政诉讼。

  考点二十:行政复议与行政诉讼的关系

  一、自由选择关系

  一般来说,当事人可以自由选择救济途径。

  (1)首先申请复议,对复议决定不服再提起行政诉讼。

  (2)直接提起行政诉讼。

  但是,这个选择是排他性的。行政复议已经被依法受理的,当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼;行政诉讼已经被依法受理的,则不得再申请行政复议。如果当事人同时申请行政复议和提起行政诉讼的,最先收到的机关启动有关程序。

  二、限制性的选择关系

  当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。但是,有些法律规定行政复议机关作出的决定是终局的,当事人不得提起行政诉讼。

  (1)《行政复议法》第14条规定:对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的,向该行政机关申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以提起行政诉讼;也可以向国务院申请复议,但国务院的复议是终局的。

  (2)《公民出境入境管理法》第15条规定:受公安机关拘留处罚的公民不服的,可以向上一级公安机关申请复议,由其作出最终裁决,也可以直接提起行政诉讼。

  (3)《外国人入境出境管理法》第29条第2款规定:受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,可以向上一级公安机关申请复议,由其作出最终裁决,也可以直接提起行政诉讼。

  三、复议前置关系

  法律、法规规定,必须先申请行政复议,对行政复议决定不服再提起行政诉讼。

  (1)《行政复议法》第30条规定:当事人认为具体行政行为(仅指行政确认)侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议。但是,根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省级政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

  (2)《税收征收管理法》第88条规定:当事人与税务机关在纳税上发生争议,应当复议前置。但是,对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,不受此限。

  (3)《商标法》第49条规定:对商标局撤销注册商标的决定,当事人可以自收到通知之日起15日(应改为60日)内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。

  (4)《专利法》第41条规定:专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审。对复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

  考点二十一:应予受理的案件

  根据《行政诉讼法》第11条以及有关司法解释的规定,人民法院应当予以受理的行政案件有:1.行政处罚案件。2.行政强制措施案件。3.侵犯法定的经营自主权案件。4.行政许可案件。5.不履行法定职责案件。法院在确定是否受理时,最重要的是要看行政机关是否有法定职责而不作为。这种案件的形成条件是:(1)公民向行政机关提出了保护申请。(2)接到申请的行政机关负有保护人身权和财产权的法定职责。(3)行政机关对公民的申请拒绝受理或者不予答复。6.行政给付案件。行政给付主要包括三种:(1)抚恤金。(2)社会保险金。(3)最低生活保障费。其他的行政给付还有离退休金、社会救济福利金、自然灾害救济金及救济物质。注意:非行政机关的企事业单位、社会团体和其他组织按规定发放抚恤金或困难补助等,不是行政给付。7.违法要求履行义务案件。“违法要求履行义务”主要是指“三乱”,即“乱罚款”、“乱摊派”、“乱收费”。其中,“乱罚款”属于行政处罚案件,“乱摊派”和“乱收费”属于行政征收案件。主要情形是:(1)法律、法规没有设定义务,但行政机关要求公民履行义务。(2)行政机关违反法定程序要求履行义务,如收费时不出具法定的收据。8.其他侵犯人身权、财产权的案件。从司法解释和学界的通说来看,这类行政案件主要包括:(1)行政裁决案件。也是唯一的可以附带民事的案件。(2)行政确认案件。(3)行政检查案件。行政检查一般来说是不成熟的行政行为,不能提起行政诉讼。但是,如果行政检查过程中已经构成侵权,如超越职权、滥用职权、未遵循保密义务等,当事人就可以提起行政诉讼。(4)行政合同案件。9.法律、法规规定可以起诉的其他行政案件。“法律、法规”包括法律、法规(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例),还包括司法解释和WTO等国际条约。10.司法解释规定的行政案件(1)侵犯相邻权、公平竞争权的案件。相邻权、公平竞争权和财产权密切相关,属于广义的财产权。(2)国际贸易行政案件。要注意的是:①国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上法院管辖。②适用中国法律。依据法律、行政法规和地方性法规,参照部门规章和地方政府规章。③国际条约优先。(3)反倾销行政案件。根据最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》:①反倾销行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖;②被告是作出反倾销决定的国务院主管部门;③依据法律、行政法规,参照部门规章。注意:没有地方性法规和地方政府规章,因为中央行政机关不可能适用地方法律规范。④院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料,不能作为证据。(4)反补贴行政案件。根据《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》:①反补贴行政案件由高级人民法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖;②被告是作出反补贴决定的国务院主管部门;③依据法律、行政、法规,参照部门规章。注意:没有地方性法规和地方政府规章,因为中央行政机关不可能适用地方法律规范;④法院依据被告的案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷的事实材料,不能作为证据。(5)其他规定的行政案件。如少年收容教养决定等。

  考点二十二:不予受理的案件

  根据行政诉讼法第12条以及有关司法解释的规定,人民法院不予受理的情形包括:1.国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。国家行为又称政治行为,具有高度的政治性,由全国人大及其常委会追究有关领导人的政治责任,不由法院审理。但是,不能简单将国务院、国防部、外交部等行政机关实施的所有与国防、外交有关的行为都视为国家行为。判断国家行为的标准要看其是否具有高度的政治性。如和平时期强制公民服兵役的行为,就不是国家行为。2.抽象行政行为。抽象行政行为的对象范围大、不确定,其合法性问题不适合通过诉讼途径解决。在我国,对抽象行政行为的监督方式主要是同级人大和上级行政机关的监督。3.内部行为。内部行为,又称内部人事管理行为,主要指行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定,以及培训、考核、离退休、工资、休假等方面的决定。最常见的是行政处分。内部行为往往涉及高度经验性的判断,法院没有这方面的条件。但是,如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利,法院就应当受理。4.法定行政终裁行为。法律是指狭义的法律,即全国人大及其常委会制定的法律。如行政复议一章中所述,行政终裁只有四种:(1)行政复议法规定的两种:①国务院对省部级机关的行政复议决定所作的行政复议决定(第14条)。②省级政府对自然资源权属争议的行政复议决定(第30条)。(2)出入境管理法规定的两种:①中国公民不服出入境管理机关作出拘留决定的行政复议决定《公民出境入境管理法》第15条。②外国人不服出入境管理机关作出的罚款或拘留决定的行政复议决定《外国人入境出境管理法》第39条。5.刑事司法行为。公安、国家安全等机关具有行政机关和侦查机关的双重身份,可以对犯罪嫌疑人实施刑事强制措施,也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。这类行为只能是公安、国家安全、海关、军队保卫部门、监狱等具有侦查职能的机关,并且通常由其内部专门负责刑事侦查的机构和人员具体实施。该类行为必须在刑事诉讼法(不是刑法)的明确授权范围之内。公安、国家安全等机关只能对犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施。如果对无关的公民采取刑事强制措施,是对刑事诉讼法授权的超越。在这种情况下,尽管具有“刑事强制措施”的名义,实际上仍是具体行政行为。公民起诉的,人民法院应当受理。6.行政调解。行政调解,是指行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动。行政调解没有强制性,不是行政行为。例外情形是:(1)行政机关借调解之名,违背当事人的意志作出具有强制性的决定;(2)行政机关为了实施调解或者在调解过程中实施了行政行为,例如采取了强制措施。在这两种情形下,公民可以针对强制性决定或者强制措施起诉。7.行政仲裁。“法律规定的仲裁行为”是指全国人大及其常委会制定的法律所规定的仲裁,目前主要是劳动争议仲裁委员会根据劳动法对劳动争议的仲裁。当事人对仲裁结果不服的,只可以提起民事诉讼。8.行政指导。“不具有强制力”是对行政指导的解释说明,不是含义的限定。公民对行政指导可以遵从,也可以不响应,不承担任何法律后果。如果行政机关在行政指导时,通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫相对人服从的,实际上是行政命令,公民可以提起行政诉讼。9.重复处理行为。重复处理行为是指行政机关针对相对人的申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。注意:“申诉”不是行政复议申请,往往是向原行政机关提出。常见的情形有:(1)拒绝(明示或默示)相对人的请求。(2)拒绝加批驳,为生效行政行为增加理由。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复,并没有改变既存的法律关系,没有对相对人的权利义务产生新的影响。

  考点二十三:经过复议的案件的管辖

  (1)复议机关维持原具体行政行为的,由原行为机关所在地的法院管辖。

  (2)复议机关改变原具体行政行为的,可以由原行为机关所在地的法院管辖,也可以由复议机关所在地的法院管辖。

  “复议改变”是指三种情形之一:①复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。②改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。③撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

  考点二十四:原告的确认

  (1)受害人

  受害人是指受到其他公民(加害人)违法行为侵害的人。

  加害人或者受害人中起诉的一方是原告,没有起诉的一方是第三人。如果加害人认为行政处罚过重而起诉,受害人认为处罚过轻同时起诉,在这种情况下,受害人和加害人都是原告,但他们不是共同原告。

  (2)相邻权人

  如果被诉具体行政行为侵害了有关公民的相邻权,利害关系即告成立。

  (3)公平竞争权人

  公平竞争权受到具体行政行为侵害的人具有原告资格。

  (4)投资人

  联营企业、中外合资企业、中外合作企业的联营、合营、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的,均可以以自己的名义提起诉讼。

  (5)合伙组织

  合伙企业提起诉讼的,应当以核准登记的字号为原告,由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人;其他合伙组织提起诉讼的,合伙人为共同原告。

  (6)股份制企业

  股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等内部机构认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以以企业名义提起诉讼。

  (7)非国有企业

  非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时,企业或者其法定代表人可以提起诉讼。法定代表人起诉时是以自己的名义。

  (8)农村土地使用权人

  农村土地承包人等土地使用权人,对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起行政诉讼。

  考点二十五:被告的确认

  (一)行政复议案件被告的确认

  (1)复议机关维持原具体行政行为的,以作出原具体行政行为的行政机关为被告;

  (2)复议机关改变了原具体行政行为,复议机关就是被告。这里所说的改变,包括法律依据、事实根据和处理决定方面的任何实质性变更;

  (3)复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;

  (4)复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。

  (二)委托行政的被告确认

  行政机关委托的组织作出具体行政行为的,委托的行政机关是被告。

  (三)经上级机关批准而作出具体行政行为的被告确认

  具体行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的,被告应是在生效行政处理决定书上署名的机关。

  (四)派出机构作出具体行政行为的被告确认

  (1)如果派出机构没有得到法律、法规、规章的授权,那么它就不具备行政主体资格,以派出机构所在机关为被告。

  (2)如果派出机构得到法律、法规、规章的授权,原则上,派出机构具有行政主体资格,以派出机构为被告。但是在越权方面要分两种情况:①派出机构超越了授权的幅度,以派出机构为被告。②派出机构超越了授权的种类,以派出机构所在机关为被告。以派出所为例,其职权为500元以下罚款和警告,如果派出所作出了罚款10000元的决定,派出所为被告。如果派出所作出了拘留决定,公安局为被告。

  (五)若干行政机关共同作出具体行政行为的被告确认

  两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的,这些行政机关是共同被告。

  (六)内部机构的被告确认

  (1)行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下,“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托,以行政机关为被告。

  (2)内设机构或者派出机构在没有法律、法规、规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,以其所在行政机关为被告。

  (七)不作为案件中的被告确认

  行政机关具有法定职责而不实施具体行政行为的,该行政机关具有被告资格。不作为有两种划分:在表现形式上可以分为依职权行为的不作为和依申请行为的不作为;在内容上可以分为拖延履行和拒绝履行。

  考点二十六:行政诉讼证据种类

  行政诉讼证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。

  现场笔录,是行政诉讼特有的证据形式,是指行政机关及其工作人员在执行行政职务的过程中,在实施具体行政行为时,对某些事项当场所作的书面记录。现场笔录应有执行职务人、当事人、见证人等有关人员的签名或盖章。

  考点二十七:证据的审核认定

  证据的审核认定,是指法官在听取当事人对证据的说明、对质和辨认后,对证据作出的采信与否的认定。法院应当根据案件的具体情况,审查证据的关联性、真实性、合法性。

  1.以下证据,因为不具备合法性和真实性,不能作为定案根据:

  (1)严重违反法定程序收集的证据材料;

  (2)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;

  (3)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;

  (4)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;

  (5)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料;

  (6)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;

  (7)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料;

  (8)不能正确表达意志的证人提供的证言;

  (9)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

  此外,还有两种不合法的证据:

  (1)以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

  (2)被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。

  2.以下证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:

  (1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。

  (2)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据。

  (3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

  (4)复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。

  3.鉴定结论的排除

  对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:(1)鉴定人不具备鉴定资格;(2)鉴定程序严重违法;(3)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

  考点二十八:二审判决

  二审判决是法院在第二审程序中就上诉案件作出的判决。

  (1)维持原判。指二审法院通过审理,确认一审判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,从而作出驳回上诉人上诉,维持一审判决的判决。

  (2)改判。指第二审法院直接改正第一审判决的错误内容的判决形式。一是原判决认定事实清楚,但适用法律、法规错误。二是原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,第二审法院可以在查清事实后改判。

  第二审法院在改变一审判决时,应当在对一审判决作出判决时,一并对被诉具体行政行为的合法性作出判决,依法判决维持、撤销或者变更被诉具体行政行为。

  考点二十九:行政诉讼裁定的适用范围及法律效力

  行政诉讼中的裁定主要适用于下列事项:(1)不予受理;(2)驳回起诉;(3)管辖异议;(4)终结诉讼;(5)中止诉讼;(6)移送或者指定管辖;(7)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请;(8)财产保全;(9)先予执行;(10)准许或者不准许撤诉;(11)补正裁判文书中的笔误;(12)中止或者终结执行;(13)提审、指令再审或者发回重审;(14)准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为;(15)其他需要裁定的事项。

  对一审法院作出的不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定,当事人可以在一审法院作出裁定之日起10日内向上一级法院提出上诉,逾期不提出上诉的,一审法院的裁定即发生法律效力。

  考点三十:行政诉讼执行的含义

  行政诉讼的执行是指行政案件当事人逾期拒不履行法院生效的行政案件的法律文书,法院和有关行政机关采取强制措施促使当事人履行义务,从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。行政诉讼执行的主要特征有:(1)强制执行的主体既包括法院也包括有行政强制执行权的行政机关;(2)执行申请人或被申请执行人一方是行政机关;(3)强制执行的依据是已生效的行政裁判法律文书。包括行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书;(4)强制执行的目的是实现已生效的法律文书所确定的义务。

  考点三十一:非诉行政案件执行的含义

  非诉行政案件的执行,是指公民、法人或者其他组织既不向法院提起行政诉讼,又不履行行政机关作出的具体行政行为,行政机关向法院提出执行申请,由法院采取强制执行措施,使具体行政行为得以实现的制度。

  非诉行政案件的执行有下列特点:(1)非诉行政案件的执行机关是法院,而非行政机关;(2)非诉行政案件执行的根据是行政机关作出的具体行政行为,该具体行政行为没有进入行政诉讼,没有经过法院的裁判;(3)非诉行政案件的执行申请人是行政机关,被执行人只能为公民、法人或者其他组织。在特定情况下,非诉行政案件的执行申请人也可以是生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人;(4)非诉行政案件的执行前提是公民、法人或者其他组织在法定期限内,既不提起行政诉讼,也不履行具体行政行为所确定的义务;(5)非诉行政案件的执行目的是保障没有行政强制执行权的行政机关所作出的具体行政行为内容得以实现。

  考点三十二:国家赔偿责任的构成要件

  (1)主体要件——国家机关及其工作人员;(2)行为要件——执行职务行为;(3)损害结果要件;(4)法律要件。

  考点三十三:侵犯人身权的刑事赔偿

  我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限于侵犯公民人身自由权和生命健康权。具体包括:

  (1)错误拘留

  国家赔偿法上的错误拘留是指(事后证明)司法机关对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的公民采取的刑事拘留(刑事诉讼法上的错误拘留是指司法机关在不具备刑事诉讼法规定的条件的情况下实施的刑事拘留)。

  (2)错误逮捕

  国家赔偿法上的错误逮捕是指(事后证明)司法机关对没有犯罪事实的公民实施的逮捕(刑事诉讼法上的错误逮捕是指司法机关在不具备刑事诉讼法规定的条件的情况下实施的逮捕)。

  认定错捕的机关是检察院和法院,如果检察院因被捕的人无罪决定撤销案件的,或者作出不起诉决定的;法院在一审、二审程序中所作的终审判决宣告被告无罪的,对被告的逮捕应定为错捕。

  (3)无罪错判、原判刑罚已经执行

  “无罪”,包括公民没有实施犯罪行为或者没有充分确凿的证据证明公民实施了犯罪行为。“刑罚已经执行”是指公民被羁押。至于管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利以及减刑、假释、保外就医,因为公民没有被羁押,所以国家不承担赔偿责任。但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。

  (4)刑讯逼供和殴打等暴力行为

  司法机关及其工作人员在执行职务过程中对犯罪嫌疑人或被告人进行刑讯逼供,或者施以殴打或其他暴力侵害行为,或者唆使他人施行殴打或其他暴力行为的,可能产生有关人员自己的刑事责任,但是这并不妨碍国家承担赔偿责任。

  (5)违法使用武器、警械

  司法机关及其工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。

  司法人员在执行职务中因正当防卫使用武器、警械造成他人伤亡的,国家不予赔偿。但是,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,国家应予赔偿。

  考点三十四:国家赔偿责任的免责情形

  (1)因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚(羁押)的。但是,因司法机关工作人员的威胁、利诱实施这种行为的,应予以赔偿。

  (2)法律规定不负刑事责任的人(判决前)被羁押的。但是判决后的羁押,应予以赔偿。

  (3)法律规定不追究刑事责任的人(判决前)被羁押的。但是判决后的羁押,应予以赔偿。

  (4)司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。

  (5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。但是,自伤自残是因为司法机关工作人员的刑讯逼供或殴打、威胁、折磨等致使公民难以忍受而导致的,应予以赔偿。

  (6)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形,包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等。

  考点三十五:人身权损害赔偿的计算标准

  人身权的损害包括侵犯公民人身自由权和侵犯公民生命健康权两类。

  (一)人身自由权损害赔偿的计算标准

  侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“上年度”,指赔偿义务机关、复议机关或者法院赔偿委员会作出赔偿决定的上年度;复议机关或者法院赔偿委员会维持原赔偿决定的,按作出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额,应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。

  (二)生命健康权损害赔偿的计算标准

  损害生命健康包括致人身体伤害、致人身体残疾和致人死亡三种情况,国家违法侵害公民身体健康或者生命,致使其患病、丧失或减少劳动能力或者死亡的,应当负赔偿责任:

  (1)造成身体损害的,应当支付医疗费以及误工费。误工费按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。

  (2)造成部分或全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍;全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍;造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

  公民应扶养(或抚养)的人包括公民的直系亲属,即祖父母、外祖父母、父母、配偶、未满18周岁的子女以及与公民已形成扶养关系的人。凡是被扶养人是未成年人的,生活费给付至18周岁;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡。发放的标准可参照当地民政部门的有关生活救济的规定。

  (3)造成公民死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

  推荐: 司法考试考前冲刺:刑事诉讼法重要考点

        2007年国家司法考试刑法自测练习一百题 

编辑:刘海霞

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