2008司法考试法理、宪法、法制史大纲解读

　　2、第二章，法的运行

　　（1）新增“法适用的一般原理”作为第三节，包括考点“法适用的目标”、“法律适用的步骤”和“内部证成与外部证成的区分”。

　　◆法适用的一般原理

　　（一）法适用的目标

　　法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

　　1.可预测性

　　可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。

　　2.正当性

　　正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力到保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。

　　3.法的可预测性和法的正当性之间的关系

　　法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。应为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

　　（二）法律适用的步骤

　　1.整理上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

　　2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规法与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

　　3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和法法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

　　4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。

　　（三）内部证成与外部证成的区分

　　1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。

　　2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加载证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的粗的，就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。

　　（2）将原第五节“法律解释与法律推理”分解为第四节“法律推理”和第五节“法律解释”，并调整、删减其下考点。新增考点“法律归纳推理”、“ 法律设证推理”和“法律解释方法的位阶”。

　　◆法律解释的方法

　　1．文义解释，也叫做语法解释、文法解释、文理解释，指从法律条文的字面涵义对法律规定的理解。

　　2．历史解释，指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。

　　3．体系解释，也叫做逻辑解释或系统解释。指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其它法条之间的关系进行解释。

　　4.比较解释,根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。

　　5．目的解释，从制定某一部法律的目的来解释法律。相对于其他几种解释方法，目的解释赋予解释者更大的自由解释空间；目的解释的方法可以帮助人们发现使法律适应社会发展需要的正确道路，最大限度地发挥法律的社会功能。目的解释又可以分为立法者的目的解释和客观目的解释。

　　（1）立法者的目的解释，又称为主观目的解释，是指探求立法者事实上的意思，即立法者的看法、企图和价值观。

　　（2）客观目的解释：这种学说认为法律解释的目标不是在于探求历史上立法者事实上的意思，法律从被颁布之日起，就有它自身的目的。法律解释的目标就是探求这一个内在于法律的目标。用来决定法律目标的时间点是裁判时。