名师解读2007年司法考试题 透露各题考试分值

　　主持人：非常感谢李老师。凭借着您多年的社会经验，请您给大家具体讲一下今年刑法试题的考点主要有哪些？

　　李金明：主要的考点分布的比较广泛，实际上前面我也提到了。

我可以简单地说一下，总论部分考点涉及到了犯罪构成，故意犯罪的形态、共同犯罪，此外还涉及到刑罚方面的，比如死刑的问题，今年就考到了单选的第四题，考的审判时怀孕的妇女依法不适用死刑，对这一规定的理解，哪一个选项是错误的，我们知道刑法规定了哪些刑罚是可以适用死刑的，哪些人是不适用死刑的。其中有一条，就是审判怀孕的妇女不适用死刑。

　　对这个条文如何理解？今年的考题中也涉及到，在刑罚中，死刑历来一方面是社会讨论的热点问题，另一方面也是在司法考试中间经常考的一个重点问题，这在考前我预测题目的时候也专门讲到，死刑的适用条件，哪些人适用哪些人不适用。此外还考到了量刑部分数罪并罚问题，这是刑法69条、70条、71条的规定，数罪并罚什么情况下，先减后并，什么情况下先并后减，这是总论部分的重点。

　　在刑法分论部分，这个重点前面我大概给大家提到了，那些重点第四章、第五章、第八、第二、第三章，这些重点章节，重点章节中间还有没有重点呢？如果重中之重的话，如果说就挑出来两个，说太多就不叫重点了。如果说两个重点，我从今年的考题中间非常明显，就是在刑法分则的第四章和第五章，第四章侵犯公民人身权利民主权利的犯罪，出的罪名非常多，第五章侵犯财产罪中间，涉及的罪名也非常多。而且有的罪不止考一道题，比如抢劫罪、盗窃罪，有好几道题都涉及到这两个罪名。

　　主持人：众所周知，您是司法考试的辅导专家，而今年您又准确地押对了几道题，今年有的题的答案也颇具争议，请李老师举几个例子，说明一下考生们的一些试题分析。

　　李金明：因为今年的题目刚刚拿到，有很多题还没来得及看，只是大概地瞄了一眼。举考题，我把我看到的有几道题给大家在这里做一个分析。因为现在试题的答案还没有公布，据网上介绍说是20号，答案才能公布。所以下面我讲的一些试题分析，是我个人对今年试题的一些看法，供大家参考。

　　今年刑法题从难度上来讲，和往年相比是持平的。我个人感觉，应该比往年从难度上来说，还要稍微再难一点。前面我分析过原因，因为有综合性，而且理论性很强，而且有很多犯罪也是比较多见、常发的犯罪，一考多见、常发的犯罪，对命题人来说，对于考生来说，他的感觉都是不一样的，盗窃、抢劫谁都知道，抢劫、杀人谁都知道，但是在考的时候，如果出的太容易，大家都能做对，司法考试10%左右的通过率就完不成任务。

　　所以对命题的人来说，题目一方面不能出太偏，在刑法中间有些罪名必须让大家至少知道，不能出太偏，比如人家从来没听说过的罪。另一方面，题目的难度要求必须要很难，否则10%的通过率是达不到。所以，这样一来，就带来刑法试题的难度是相当的大。几乎是每一个题，都可能存在争议。下面我就把今年的考题中，我看到的一些题，给大家在这个地方做一个分析。

　　比如说，今年卷二的第二题考了这么一个单选题，说陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后，下车逃跑，甲发动汽车周转，在陈某往前跑了40米处，将起撞成重伤，并掠夺财物，关于甲的行为性质，下列哪个选项正确：A 法律行为，B 紧急避险， C 正当防卫，D 自救行为。这个考题的知识点是什么？首先你要知道它考什么。这个知识点实际上考的是什么，就是排除犯罪的事由。

　　有一些行为在客观上貌似有一些犯罪的客观要件，但是实际上这个行为并不构成犯罪，这在理论上我们称之为排除犯罪的事由，也有人称之为争端化事由，还有不构成犯罪的事由，到底称为哪一种，我们知道在刑法第20条规定了正当防卫制度，正当防卫有五个条件，大家都知道，这道题就是考的正当防卫的成立条件，尤其是哪个条件？时间条件。正当防卫只能发生在什么时间。按照刑法第二条的规定，只能在不法侵害正在进行的时候，才能行使正当防卫。这个题说陈某抢出租车司机，把钱已经拿走了，往前跑了40多米，跑了以后，出租车司机追赶，这个时候，不法侵害结束没结束？如果认为这个不法侵害已经结束了，当然就不是正当防卫了，如果不法侵害还没有结束，这时候被害人把自己被抢的财物夺回来，就属于正当防卫。关于这一点在理论上是存在争议的，有的人认为，只要抢劫犯把这个东西抢走了，抢跑了，拿到手跑了，这个不法侵害就结束了。也有人认为，这个不法侵害没结束，因为不法侵害的时间、空间和被害人夺回自己的财产，还有连续性。在这种情况下，按照理论通说，在被害人还来得及夺回自己财物的时候，不法侵害人还没有逃离现场，被害人还来得及夺回自己财物的时候，在这种情况下，视为不法侵害还没有结束。就是说，被害人这个时候，还仍然有权进行正当防卫。所以我认为，这个题的答案应该是C—正当防卫。

　　其他的题，还有一些，比如说第五题，这个题考的是认识错误，这个题的难度也是相当大的。甲为杀害仇人林某，在某一个偏僻的地方设下埋伏，看到一个黑影过来，以为是林某，黑影倒地，最后上去一看，不是林某，是自己的父亲，认错人了，这个认错人，在刑法理论上被称之为什么？就叫认识错误，就是行为人主观上的认识和客观上的事实发生了不一致，我们知道认识错误在刑法中分为两种：一种是法律认识错误，一种是事实认识错误。这显然是事实认识错误，就是行为人对事实认识错误。

　　事实认识错误又分为两种：一种是具体的认识错误，就是行为人的主观认识和客观事实不一致，是在同一个犯罪案件构成里面。另一种认识错误是抽象的事实认识错误，就是行为人的主观认识和客观事实发生了不一致，而且这种错误跨越了两个不同的犯罪构成要件，这两种认识错误在处理上是不一样的。卷二单选第五题，实际上考的是具体的事实认识错误，虽然说行为人甲主观上认错了人，想杀林某，结果把自己的父亲开了一枪，但是不管是林某，还是他的父亲也好，都是人，这个没问题。所以他的认识错误，仍然属于刑法第232条故意杀人罪构成要件以内的认识错误，虽然认错人了，但是对方是父亲也好，林某也好，都是人，都在故意杀人罪中间的范围以内，所以属于具体的事实认识错误，具体的事实认识错误原则上不影响定罪。符合故意杀人罪构成条件的，就按故意杀人罪来定。

　　但是这个题没有那么简单，并没有到此为止，“事后查明，甲的子弹并没有击中父亲，父亲患有严重的心脏病，听到枪声响了以后，因过度惊吓死亡”。到底他父亲的死亡与被告人甲的行为之间存在不存在因果关系？这就是因果关系的判断。客观方面，我说了，因果关系的判断非常重要，也是司法考试中间屡屡是考到了知识点。

　　因果判断的标准怎么样？在理论上存在争议， 我们不讲争议，在分析案件的时候，我们应该用什么标准判断这个行为和结果之间到底有没有因果关系。从题的表面上看，好象父亲的死亡不是行为人开枪打死，而且是没打中父亲，但是，父亲因为听到枪声以后被吓死了，到底有没有因果关系呢？按照条件来判断因果关系的话，条件说如果没有前行为，就没有后结果，所以前面行为和后结果之间就存在因果关系，我们根据条件说，也可以判断甲开枪了，然后父亲因为听到了枪声被吓死，父亲被吓死和他的开枪之间有没有因果关系呢？按照条件说，如果不开枪的话，这个父亲不会被吓死，所以，按照条件说，这个开枪行为和父亲的死亡就存在一定因果关系。所以从客观要件中间，我们可以得到结论，父亲的死亡是由甲的行为造成的。而且甲的开枪行为，很显然属于故意杀人罪中间所要求的杀人行为，而且在主观上，甲也是为了杀人，不管是为了杀林也好，还是杀别人也好，主观上有杀人的故意，客观上也实施了杀人行为，而且也致人死亡了，所以完全符合刑法第232条规定的故意杀人的构成要件，应该认定为故意杀人罪，没有问题。

　　这小小一道题考了多少东西，既考到了故意杀人罪的构成要件，也考到了故意犯罪的形态，到底是既遂还是未遂。还考到了因果关系的判断，到底你的因果关系判断会不会判断，怎么判断。

　　主持人：考点还是比较广泛的。

　　李金明：一道题涉及到这么多考点。

　　主持人：刚才李老师曾经说过，今年的考点颇难一些，考生在心理上有一些忐忑不安，李老师认为今年考生大体应该得多少分呢？

　　李金明：得多少分因人而宜了，有的同学理论功底比较强一些，刑法的知识掌握的比较全面一些，他可能分相对来说比较高一点。我估计大多数人可能对很多的知识点，尤其是理论性比较强的东西，掌握得不是很熟练，他做起这样的题目来，就可能比较困难。

　　

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