2003年8 月，甲国有企业（本题下称“甲企业”）经国家有关部门同意，拟改组为股份有限公司并发行股票与上市。某拟定的有关方案部分要点为：甲企业拟作为主要发起人，联合其他3 家国有企业共同以发起设立方式于2003年10 月前设立乙股份有限公司（本题下称“乙公司”。各发起人投入乙公司的资产总额拟定为人民币20000万元。其中：负债为人民币14500万元；净资产为人民币5500万元。乙公司成立时的股本总额拟定为2900万股（每股面值为人民币1 元，下同）。乙公司成立1年后，即2004年底之前，拟申请发行6000万社会公众股，新股发行后，乙公司股本总额为8900万股。

　　如果上述方案未获批准，甲企业将以协议收购方式收购丙上市公司（本题下称“丙公司”）。具体做法为：甲企业与丙公司的发起人股东丁国有企业（本题下称“丁企业”）订立协议，受让丁企业持有的丙公司51%的股份。在收购协议成立之前，丙公司必须召开股东大会通过此事项。在收购协议订立之后，丁企业必须在3 日内将该收购协议报国务院证券监督管理机构以及证券交易所审核批准。收购协议在未获得上述机构批准前不得履行。在收购行为完成之后，甲企业应当在30日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。为了减少甲企业控制丙公司的成本，甲企业在收购行为完成3个月后，将所持丙公司的股份部分转让给戊公司。

　　要求：根据上述事实，分别回答下列问题：

　　（1）甲企业拟定的改制及股票发行上市方案存在哪些法律障碍？并说明理由。

　　（2）甲企业收购丙公司的做法存在哪些不当之处？并说明理由。

　　【答案】

　　（1）甲企业拟定的改制及股票发行上市方案存在以下法律障碍：

　　① 甲企业拟定由4 家发起人以发起设立方式设立乙 公司不符合法律规定。根据《公司法》的规定，设立股份有限公司的发起人应当在5 人以上，国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5 人，但应当以募集方式设立，而不能以发起方式设立。

　　②乙公司的净资产在总资产中的比重不符合有关规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司在股票发行前一年末的净资产在总资产中所占比例不得低于30%，而各发起人投入乙公司的净资产在总资产中所占比例仅达27.5%。

　　③各发起人在乙公司的持股数额不符合有关规定。根据《公司法》规定，在上市公司的股份总额中，发起人认购的股份数额不得少于人民币3000万元,而各发起人认购的股份仅为2900万股。

　　④发起人认购的股份比例不符合有关规定。根据《公司法》的规定，发起人认购拟上市公司的股份数不得少于公司拟发行的股本总额的35%，如果乙公司申请发行6000万社会公众股，那么，发起人认购的股份数则仅达公司拟发行的股本总额的32.58%。

　　（2）甲企业收购丙公司的做法存在以下不当之处：

　　① 安排丙公司召开股东大会通过甲企业收购丙公司股权事宜有不当之处。因为，甲企业收购丙公司是受让丙公司股东的股权，股份有限公司股东的股权转让无须经过股东大会批准。

　　②由丁企业履行报告义务和将收购协议报国务院证券监督管理机构以及证券交易所审核批准不符合法律规定。根据有关规定，收购协议签订之后，应由收购人，即甲企业履行报告义务，而非丁企业。此外，收购协议无须经国务院证券监督管理机构以及证券交易所批准，仅向其做出书面报告即可。

　　③收购协议在未获批准之前不得履行的表述不当。根据有关规定，收购协议在未做出公告前不得履行。

　　③收购行为完成后，甲企业应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告，而非30日。

　　④甲企业拟在收购行为完成3 个月后转让所持丙公司股份不符合法律之规定。根据有关法律规定，收购人在收购行为完成后6 个月内不得转让所持上市公司的股份。　　

(责任编辑：徐斌)