05年司法考试卷三中有关民法的问题

　　主持人：因为我们知道民法是司法考试中历年来一个比较重大的科目，尤其是一个比较大的法，我们请于老师就卷三中有关民法的问题进行一个简单的叙述。

　　于飞：我主要谈两个方面的问题，第一是在今年司法考试中民法考察所透露出的趋势，第二是关于我对这次司法考试本身一些存疑的问题的个人看法。

　　于飞：第一个方面我认为今年民法考试体现出以下三个新趋势。第一个是民法所占分值的比例下降。以往民法在400分的时候，常常要占到100分左右，而在去年600分的时候民法分值下降也占到了85分，而今年纯粹考察民法题只有大约51分，其余重点分值下降的原因就是第四卷中没有完全纯粹上的民法大题了。

　　于飞：第二方面，着重新法的考察，尤其体现在人身损害司法解释这一项新法上。该法是04年通过，但今年才列入考察范围。而在今年考试当中出现四道题占5分，这对于整个民法来说已经占到了将近10％的分数，突出了在考察考试的时候新法的重要性。

　　于飞：第三，是民法考察的理论性增强，在整个第三卷当中，没有直接法条依据，而考察考生基本理论、基本概念的掌握情况这样的题占到了9道，一共13个，已经超过了民法分值的四分之一了，这在以前是未曾出现过。因此，大家在以后准备过程当中注意民法基础理论性考察，增强这方面的准备工作。

　　于飞：事实上在考试当中，一些有法条依据的题目，相当一部分题目也需要结合民法理论才能够得出最终的选项。并不能够像以前那样直接根据法条用三段论的方式去解题了。

　　于飞：然后谈一下我对民法存疑的地方，主要谈两道题。一个是第9题，我认为司法部公布的答案值得商榷。对于第9题考察的是债的保全中的撤销权，司法部公布的答案是A，而我认为选B更合理，因为在题目当中很显然他给出了甲得知乙准备起诉索款和丙知细甲欠乙款未还，这两个要件，而这两个要件就说明了出让人甲和受让人丙均明知此低价转让行为会损害乙的债权，也就构成了双恶意，而双恶意是债的保全中撤销权行使的最重要的要件。之所以该题目参考答案公布的是A选项也就是乙可以请求宣告甲丙行为无效而没有选择B选项，乙可以请求法院撤销甲与丙的行为。我想提供答案者是考虑甲丙之间的行为构成了恶意串通，事实上题干中的条件对于认定恶意串通是不足的，因为恶意串通需要双方事先有同谋，并以损害他人为目的。而在此 题目当中，很显然题干只给出了买卖双方均明知此行为会损害债权的要件，而并未给出双方合意以损害他人为目的的要件，因此认定行为无效是依据不足的。

　　于飞：第二个题谈一下我对58题的认识。58题在网上有很多考友对此题存疑，并有较大的争论。我的基本观点是第一，出题人设此答案是有自己的依据的，但此答案仍不尽合适，原因在于在这个问题当中，最后一个选项不会引起争议，前三个选项大家都有争论，而第一个选项是不能选的，原因在于形成权也可以以默示的方式行使，尽管这里例外。比如遗赠当中，受遗赠人的默示会被推定为拒绝接受遗赠。第二个选项是正确的，效力待定合同中相对人的催告权只是单方意思表示，并未引起当事人债权、债务关系的的变更，所以不符合形成权的定义。最主要的争议产生在第三个选项，撤销权通常被认为是形成权，但C选项之所以未能成为正确答案，是因为在民法理论学说中有对形成权不同的分类，有学者把形成权定义为以当事人单方意思变动自己与他人之间法律关系是的权利。而把单方意思变动两个他人之间法律关系的权利称为可能权。然后把形成权与可能权归入变动权，使变动权与请求权、抗辩权、支配权构成民事权利中的基本分类。

　　于飞：而多数学者的观点则是把依单方意思变动双方当事人之间关系的权利，统称为形成权，不再区分是变动自己与他人之间的法律关系，还是他人之间的法律关系。此题债的保全当中债权人的撤销权是依债权人的单方意思变动债务人和第三人之间的法律关系，因此，依少数学者观点，这种权利就应被称为可能权，而非形成权。这就是我认为对于此题出题人是有自己的依据的原因。

　　于飞：但是，由于多数学者不区分形成权变动的法律关系的主体，而我们的指导用书也不做此区分。所以我认为在司法考试中，应依法条依据设置答案，无法条依据应以指导用书为准设置答案，并参考通说。因此第58题以少数说为依据设置答案，我认为不尽合适。

　　于飞：最后我认为本年度司法考试民法虽然回避了一些通常的重点内容，但题整体难度只能算是适中。

(责任编辑：徐斌)